Bu sitede bulunan yazılar memnuniyetsizliğiniz halınde olursa bizimle iletişime geçiniz ve o yazıyı biz siliriz. saygılarımızla

    anonim ortaklıkta bir payın aslen kazanabileceği haller

    1 ziyaretçi

    anonim ortaklıkta bir payın aslen kazanabileceği haller bilgi90'dan bulabilirsiniz

    ANON�M ��RKETLERDE "PAY SAH�B�" SIFATININ KAZANILMA ANI

                Konu, basit g�r�nmekle birlikte, uygulamada ortaya ��kan sorunlar, �zellikle sermaye artt�r�m�nda pay�n olu�ma, dolay�s�yla pay sahipli�inin kazan�lma an�n� belirlemenin pek de kolay olmad���n� g�stermektedir. Konu, �zellikle Kayseri, 5. Asliye Hukuk Mahkemesinde a��lan bir dava dolay�s�yla dikkatimizi �ekmi�tir. Bu itibarla �nce dava konusu olay tesbit edilecek ve bu olay etraf�nda pay sahibi s�fat�n�n kazan�lma an� ile ilgili g�r��lerimiz ortaya konulacakt�r.

                I- Yarg�ya �ntikal Eden Olay
                Daval� "... Ticaret ve Sanayi Anonim �irketi", 1973 y�l�nda 11 kurucu orta��n i�tirakiyle ve 500 bin Tl. sermaye ile kurulmu�tur. 1974 y�l�nda sermaye art�r�m� i�in, Sanayi ve Ticaret Bakanl���ndan izin al�nm�� ve �irket sermayesinin 40 milyon Tl.na ��kar�lmas�na genel kurul taraf�ndan karar verilmi�tir. Bu karara dayal� olarak �irket halka a��lm�� ve sermayeye kat�l�m i�in �irkete davet ilanlar� yay�nlanm��t�r. Bu d�nemde, �irket, m�lkiyeti mevcut pay sahiplerinden baz�lar� ile gayrimenkul�n bulundu�u yerdeki k�y sakinlerine ait olan 340.000 metrekarelik bir gayrimenkul� sat�n alm�� ve gayrimenkul�n malikleri de satt�klar� bu arsalar�n bedeli kar��l���nda pay almay� taahh�t etmi�lerdir. ��tirak taahh�d�nde bulunan bu ki�ilere daha sonra hisse senedi ile de�i�tirilmek �zere ge�ici ilmuhaberler verilmi�tir.

                Ancak, �irket, �denmi� sermayesini 1.952.000,- Tl.ye y�kseltebilmi�, daha fazla i�tirak taahh�d�nde bulunan olmam��t�r. Buna ra�men s�z konusu sermaye artt�r�m�na i�tirak eden ki�iler pay defterine ortak olarak kaydedilmi�ler, ancak sermaye artt�r�m karar� ticaret siciline tescil edilmemi�tir.

                �irket daha sonra tekrar sermaye artt�r�m� i�in 1984 ve 1988 y�llar�nda  iki kez genel kurul karar� alm��, ancak her iki karar a��lan davalar sonucunda iptal edilmi�tir.

                1994 y�l�nda ise �� pay sahibi, mahkemeye m�racaatla ola�an�st� genel kurul yapmak i�in izin talep etmi�lerdir. Mahkeme, ola�an�st� genel kurul yap�lmas�na ili�kin talebi kabul etmi� ve 6.8.1994 tarihinde ola�an�st� genel kurul yap�lm��, 28.4.1995 tarihinde ise �irket ola�an genel kurulunu ger�ekle�tirmi�tir.

                �irket kay�t ve belgelerinde sermaye miktar� 500 milyon Tl. olarak g�r�nmesine ra�men, gerek mahkeme karar� ile yap�lan ola�an�st� genel kurulda gerek ola�an genel kurullarda, ilgililer �irket sermayesini 1.900.000,- Tl. olarak kabul etmi�ler, toplant� nisab�n� buna g�re hesaplam��lar; 1974 y�l�nda i�tirak taahh�d�nde bulunan ki�ileri pay sahibi s�fat�yla genel kurullara i�tirak ettirmi� ve oy kulland�rm��lard�r.  

                �ncelememizin konusunu olu�turan Kayseri 5. Asliye Hukuk Mahkemesinde a��lan davada ise davac�lar, gerek 6.8.1994 tarihinde, gerek 28.4.1995 tarihinde yap�lan genel kurullarda al�nan kararlar�n, �irket sermayesi 500.000 Tl. iken 1.900.000 Tl. olarak kabul edilip toplant� nisab�n�n buna g�re tesbit edilmesi ve pay sahibi s�fat�n� ta��mayan kimselerin genel kurula i�tirak ettirilip oy kulland�r�lm�� olmas� nedenleriyle iptali i�in dava a�m��lard�r. Davac� �irket bu iddia kar��s�nda, 1974 y�l�nda al�nm�� bulunan sermaye art�r�m karar�n�n halen y�r�rl�kte oldu�unu, bu itibarla �irket sermayesinin bu karara g�re belirlenmesi gerekti�ini ve bu sermaye artt�r�m�na i�tirak etmi� olan ki�ilerin pay sahibi s�fat�n� ta��d���n� ileri s�rm��t�r. 

                II- Hukuki De�erlendirme
                Dava konusu olayda tesbiti gereken iki mesele mevcuttur:

                - 1974 y�l�nda al�nm�� bulunan sermaye art�r�m karar�na g�re i�tirak taahh�d�nde bulunan ki�iler pay sahibi s�fat�n� kazanm�� m�d�r?

                - Bu ki�iler pay sahibi olarak kabul edildikleri takdirde �irket sermayesinin miktar� nedir?

                1- Anonim �irketlere ��tirak Taahh�d�nde Bulunmak Suretiyle Pay Sahipli�inin Kazan�lmas�
                Anonim �irketlerin yeni sermaye konularak (efektif) sermaye art�r�m� iki �ekilde yap�l�r.

                Birincisi, kapal� anonim �irketlerde yeni sermaye konulmas� suretiyle yap�lan art�r�md�r. T�rk Ticaret Kanununda d�zenlenen bu artt�r�m �ekline "ani yoldan sermaye artt�r�m�" demek de m�mk�nd�r. Ani yol ile sermaye artt�r�m�, sermayenin art�r�lan b�l�m�n�n k�smen veya tamamen halka arzedilmeden mevcut pay sahiplerince, de�i�tirilen esas s�zle�me veya i�tirak taahh�tnameleri ile taahh�t edilmesi demektir.

                �kincisi, paylar�n halka arz� suretiyle yap�lan sermaye artt�r�m�d�r. Bu �ekilde sermaye artt�r�m� art�k Sermaye Piyasas� Kanununa g�re yap�lmaktad�r. Sermaye Piyasas� Kanununa g�re sermaye artt�r�m� Ticaret Kanununun tedrici sermaye artt�r�m�n�n baz� �zelliklerini ta��makla birlikte, T�rk Ticaret Kanunu anlam�nda tedrici sermaye artt�r�m� de�ildir. Esasen, TTK.nun tedrici sermaye artt�r�m�na ili�kin h�k�mleri Sermaye Piyasas� Kanunu ve sermaye piyasas� kurulunun tebli�leri kar��s�nda uygulanamaz hale gelmi�tir.(2) Bununla birlikte dava konusu olayda ihtilafa sebebiyet veren sermaye artt�r�m� 1974 y�l�nda yani Sermaye Piyasas� Kanununun y�r�rl��e girmesinden �nce yap�lm��t�r. Bu itibarla dava konusu olayda T�rk Ticaret Kanununun tedrici yolla sermaye artt�r�m�na ili�kin h�k�mleri de dikkate al�nmak ve i�tirak taahh�d�nde bulunan ki�ilerin pay sahibi say�l�p say�lam�yacaklar�n� buna g�re tesbit etmek gerekmektedir.

                a) T�rk Ticaret Kanununa G�re Sermaye Artt�r�m� Usul�
                T�rk Ticaret Kanuna g�re, anonim �irketlerin, yeni paylar ihra� ederek sermaye art�r�m� yapabilmesi i�in, s�ras�yla; 

                - Esas sermayeye ili�kin maddelerin de�i�ik metinlerinin y�netim kurulunca haz�rlanmas�, 

                - Sanayi ve Ticaret Bakanl���ndan izin al�nmas�, 

                - Genel kurulun toplan�p sermaye art�r�m karar� almas�, 

                - �mtiyazl� paylar varsa, imtiyazl� pay sahipleri kurulunun art�r�m karar�n� onaylamas�,

                - Sermayenin artt�r�lmas� karara ba�land�ktan sonra, artan k�sm�n, pay sahiplerince ya da bunlar�n r��han haklar�n� kullanmamalar� halinde ���nc� ki�ilerce taahh�t edilmesi ve nakit k�sm�n �'�n�n �denmesi,

                - Esas sermayenin artt�r�lan k�sm�na halk i�tirake davet olundu�u takdirde TTK. 393.maddede yaz�l� hususlar� ihtiva eden bir izahnamenin haz�rlanmas� (tedrici yoldan sermaye artt�r�m�nda),

                - Tedrici yoldan art�rma ger�ekle�mi�se, sermayenin tamam�na i�tirakin taahh�d olundu�unu ve nakit k�sm�n �'�n�n �dendi�ini tesbit i�in i�tirak taahh�d�nde bulunanlar�n da kat�laca�� genel kurul toplant�s�n�n yap�lmas�,(3) 

                - Artan sermayenin tamam� taahh�t edildikten sonra ticaret siciline tescil ve ilan i�lemlerinin tamamlanmas� gerekmektedir.

                B�t�n bu a�amalar i�inde sermaye art�r�m� yolu ile yeni paylar ne zaman olu�mu� say�l�r ve i�tirak taahh�d�nde bulunan ki�i ne zaman pay sahibi s�fat�n� kazan�r? Bu konuda doktrinde g�r�� birli�i yoktur. Biz burada �nce doktrinde ileri s�r�len g�r��leri belirtip daha sonra somut olay� da dikkate alarak kendi g�r���m�z� ortaya koyaca��z.

                aa) Pay�n A�.in veya Sermaye Art�r�m�n�n Tescili ile Olu�tu�u G�r���
                Doktrinde ileri s�r�len bu klasik g�r��,(4) TTK.md. md. 390'�n son c�mlesinden kaynaklanmaktad�r. Bu h�kme g�re, esas s�zle�me de�i�ikliklerinde "de�i�tirme karar� tescilden �nce h�k�m ifade etmez". H�k�m esas s�zle�me de�i�ikli�i niteli�inde olan sermaye art�r�m� konusunda da ge�erlidir. 

                Bu g�r�� uyar�nca, TTK.nun, 390. Maddesinin son c�mlesi emredici h�k�m niteli�indedir ve sermaye art�r�m�n�n hukuki sonu�lar�n� i� ve d�� ili�kide meydana getirebilmesi i�in art�r�m karar�n�n tescili �artt�r.(5) Genel kurul karar�yla ��kar�lmalar� kararla�t�r�lan yeni paylar da sermaye art�r�m� karar�n�n tescili ile olu�up hukuki varl�k kazan�rlar.(6) Bir di�er ifade ile, karar�n tescilinden �nce pay olmad��� gibi, i�tirak taahh�d�n�n �irket�e kabul� ile taahh�tte bulunan kimse pay sahibi s�fat�n� da kazanamaz.

                Pay�n anonim �irketin veya sermaye art�r�m�n�n tescili ile olu�tu�u g�r���, tescilin kurucu etkiye sahip oldu�unu, i�tirak taahh�d�nden do�an m�kellefiyetler devam etmekle birlikte taahh�tte bulunan�n pay sahibi s�fat�n� tescilden �nce kazanam�yaca��n� kabul etmektedirler. Ancak, zarara u�rayanlar�n tazminat haklar�n�n sakl� oldu�unu  belirtmektedirler.(7)

                bb) Pay�n ��tirak Taahh�d�n�n A�. Taraf�ndan Kabul Edilip, �'�n�n �dendi�i An Olu�tu�u G�r���
                Bu g�r��, hukukumuzda Karayal��n, �svi�re Hukukunda Forstmoser ve k�smen Siegwart taraf�ndan savunulmaktad�r. 

                Karayal��n'a g�re,(8) "anonim �irket esas sermayesini art�rma i�lemi, ticaret siciline tescil edilmekle tekemm�l eder. Ancak, esas sermaye art�r�m�na genel kurulun karar vermesi ile "yeni paylar" ihdas olunmu�tur. Bunlar i�in i�tirak taahh�tnameleri ��kart�lmas�, yani icapta bulunulmas�; bu taahh�tnamelerin imza edilmesi, �irket organlar�nca kabul edilmesi ve en az �'�n�n �denmesi ile �irket ile yat�r�mc� aras�nda yeni pay�n o ki�iye tahsis edildi�ine dair bir s�zle�me meydana gelmi� olur".(9) TTK. md. 395'te "i�tirak taahh�d�nden do�an m�kellefiyetlerin baki, tazminat haklar�n�n mahfuz" oldu�unun belirtilmesi de bu g�r��� teyid eder.

                Siegwart ise(10) esas sermaye art�r�m� ile ilgili i�lemlerin tamamland���n� tesbit edecek genel krul toplant�s�na yeni pay sahiplerinin de davet edilmesi gerekti�ini, ��nk� i�tirak taahh�tnamesinin imzalanmas�, yani bu icab�n yetkililer taraf�ndan kabul� ve kanun/stat� ile �ng�r�len tutar�n �denmesi ile (�BK.md.694) i� ili�kide bir anlamda ortakl�k s�fat�ndan do�an haklar�n ba�lam�� oldu�unu belirtmektedir. 

                Pay sahipli�inin kazan�lma an� bak�m�ndan Forstmoser'in g�r���  ise daha nettir. Yazara g�re;(11) "tescil i�lemi ile esas sermayenin art�r�lmas� d��a kar�� h�k�m ifade eder. Bu suretle, yeni sermayenin eski ve yeni alacakl�lara kar�� sorumlu olaca�� a��kt�r. Buna mukabil, yeni paylar�n ortakl�k haklar� -�zellikle oy hakk� ve kar pay� alma hakk�- tescil ile de�il, genel kurulun tesbit karar� ile do�ar.(12) Forstmoser, bu tesbit karar�n�n da sadece bildirici nitelikte oldu�unu ayr�ca belirtmektedir.(13) 

                cc) ��tirak Etti�imiz G�r�� ve De�erlendirme
                �irket, bir akittir. B�t�n akitler gibi, �irket akdi de taraflar�n birbirine uygun kar��l�kl� irade beyan�nda bulunmalar� ile inikad eder. Sermaye art�r�m�nda da, �irket t�zel ki�ili�i ile i�tirak taahh�d�nde bulunan ki�i aras�nda bir akdi ili�ki do�maktad�r. Bu itibarla, i�tirak taahh�d�nde bulunulmas� (icap), �irketin yetkili organlar�nca bu icab�n kabul� ve nakdi sermaye taahh�d�nde bulunan ki�inin taahh�t etti�i mebla��n asgari �'�n� �demesi ile i� ili�kide pay sahipli�i kazan�lm�� olur. Forstmoser'in de ifade etti�i gibi tescil d�� ili�ki bak�m�ndan �nem ta��r.

                �zellikle incelememize esas ald���m�z olaydaki durum pek �ok a��dan bu g�r���n hakkaniyete de uygun olaca��n� g�stermektedir. ��yle ki;

                - �irket genel kurulu taraf�ndan 1974 y�l�nda sermaye art�r�m� karar� al�nm��, bu karara kar�� iptal i�in dava a��lmad��� gibi, genel kurul ald��� bir ba�ka kararla bu karar�n� ortadan kald�rmam��t�r. O halde s�z konusu sermaye art�r�m� karar� halen ge�erlidir.

                - 1974 y�l�nda yap�lan sermaye art�r�m�na i�tirak eden, �irket yetkili organlar�nca i�tirak taahh�tleri kabul edilen ve taahh�tlerinin kendilerine y�kledi�i m�kellefiyeti de yerine getiren ki�iler pay sahibi say�larak pay defterine yaz�lm��, sermaye pay� olarak �dedikleri mebla� kendilerine iade edilmemi� ve bu ki�iler pay�n sahibine sa�lad��� b�t�n haklardan (genel kurula i�tirak, kar pay� alma vs.) istifade ettirilmi�lerdir.  

                - ��tirak taahh�d�nde bulunan ki�iler, sahip olduklar� gayrimenkulu �irkete satm��lar, sermaye taahh�d�nden do�an bor�lar�n� da �irketten alacakl� olduklar� bedelle takas etmi�lerdir.(14)Ayni sermaye taahh�d�n�n �ekli i�lemlerinden kurtulmak amac�yla se�ildi�i kanaatini uyand�ran bu y�ntem, gayrimenkul�n malikleri bak�m�ndan pay sahibi s�fat� ta��mad�klar� kabul edildi�i takdirde son derece a��r sonu�lar do�uracakt�r. Zira, bu ki�iler, gayrimenkul�n bedeli kar��l��� nakdi sermaye taahh�d�nde bulunmu� g�r�nmektedirler ve pay sahibi olarak kabul edilmezlerse, taahh�t ettikleri nakdi sermayenin kar��l���n�, ve u�rad�klar� zarar�n tazminini talep edebilecekler, bu arada fevkalade de�er kazanm�� bulunan gayrimenkul de ellerinden ��km�� olacakt�r. Gayrimenkul maliklerinden bir k�sm�, gayrimenkul�n bulundu�u yerdeki k�y�n sakinleri olup,  kar��l���nda bir anonim �irkette pay sahibi olacaklar� inanc�yla, hareket etmi�lerdir. ��tirak taahh�d�n�n �zerinden 20 y�ldan fazla bir s�re ge�tikten, bu s�re zarf�nda pay�n sahibine tan�d��� t�m haklar� kulland�ktan sonra, bu ki�ilerin pay sahipli�i haklar�ndan yoksun b�rak�lmas�, objektif iyiniyet kurallar�na ve hakkaniyete ayk�r�d�r. Di�er yandan, gayrimenkul�n, �irkete sermaye taahh�d�ne kar��l�k ancak sat�� akdi yap�lmak suretiyle devredildi�ini bilen davac�lar bak�m�ndan da hakk�n k�t�ye kullan�lmas� olarak nitelendirilmelidir.

                B�t�n bu hususlar dikkate al�nd���nda, 1974 y�l�nda yap�lan sermaye art�r�m� dolay�s�yla i�tirak taahh�d�nde bulunan ki�ilerin pay sahibi s�fat�n� (sermaye art�r�m� karar�n�n ticaret siciline tescil edilmemi� olmas�na ra�men) kazand�klar�n� kabul etmek, kanaatimizce objektif iyiniyet kurallar�na ve hakkaniyete uygun olacakt�r.   

                2- Anonim �irketlerde Esas Sermaye ve Dava Konusu Olayda �irketin Sermaye Miktar�n�n Tesbiti
                TTK. md. 269'a g�re anonim �irketlerin sermayesinin muayyen ve paylara b�l�nm�� olmas� gerekmektedir. Muayyenlik "esas sermaye" niteli�ini ifade eder.(15) �svi�re Bor�lar Kanunu, sermayenin evvelden tesbit edilmi� olmas� �art�n� aramaktad�r (�BK.md.620). T�rk hukuku bak�m�ndan da sermayenin muayyen yani evvelden tesbit edilmi� olmas�, anonim ve limited �irketler bak�m�ndan aranan bir husustur.

                �irketin i�lerinin hacim ve �nemini g�steren esas sermayenin (itibari rakam�n) de�i�tirilmesi, �zel bir prosed�r�n uygulanmas�n� gerektirir ve sermayenin art�r�lmas� karar� al�n�rken, yeni sermaye miktar�n�n ne olaca�� genel kurul taraf�ndan a��kca belirlenir. Sermaye art�r�m karar�nda tesbit edilen mebla�, �irketin yeni sermaye miktar�n� g�sterir.(16)

                Daval� �irketin kurulu� sermayesi 500 milyon lirad�r. 1974 y�l�nda al�nan genel kurul karar� ile bu sermaye 40 milyon liraya ��kar�lm��t�r. Ancak taahh�t edilen sermaye miktar� ile �irket sermayesi ancak 1.952.000 liraya ula�abilmi�tir. Bu durum kar��s�nda, davac�lar �irket sermayesinin kurulu� sermayesi olan 500 milyon lira, daval� �irket ise sermayenin 1.952.000 lira oldu�unu ileri s�rmektedir.

                Kanaatimizce her iki iddiada da isabet yoktur. �ncelikle, �irket sermayesinin 500 milyon lira oldu�unu kabul etmek, bizim de i�tirak etti�imiz "pay�n, i�tirak taahh�d�n�n anonim �irket�e kabul edilip �'l�k k�sm�n�n �dendi�i an olu�tu�u" g�r���ne uygun olmad��� gibi, somut olayda menfaatler dengesine ve hakkaniyete uygun de�ildir. Di�er taraftan, �irket sermayesinin 1.952.000 lira olarak kabul� de m�mk�n de�ildir. Zira, sermaye art�r�m� karar� ile sermaye ya yeni tesbit edilen sermaye miktar�na y�kselir, yahut sermaye art�r�m� karar�ndan genel kurul taraf�ndan r�cu edilir ve eski sermaye miktar� �irketin sermayesi olarak kal�r.

                Bize g�re, �irketin sermayesi, 1974 y�l�nda al�nan sermaye art�r�m� karar� sonras�nda 40 milyon lira olmu�tur. Sermayenin tamam�na taahh�d�n sa�lanmas� ve sermayenin 40 milyon liraya ula�t�r�lmas� i�in y�netim kurulunun gerekli �abay� g�stermesi laz�md�r. 

                Y�netim kurulu,

                - Genel kurul karar�n�n icras� i�in gereken �abay� g�stermemi�tir,

                Genel kurul karar�n�n icra edilemiyece�i ortaya ��kt�ktan sonra, genel kurul karar�n�n geri al�nmas� i�in herhangi bir giri�imde bulunmam��t�r.

                - Art�r�lan sermayenin tamam�na i�tirakin sa�lanam�yaca��n� g�rmesine ra�men, i�tirak taahh�d�nde bulunanlar�n menfaatlerinin korunmas� i�in gerekli tedbirleri de almam��t�r.

                Oysa y�netim kurulunun �zen ve sadakat m�kellefiyeti, b�t�n bu hususlar�n icras�n� gerekli k�lmakta idi. Di�er yandan, Bizim de tamamiyle i�tirak etti�imiz Tekinalp'in g�r���ne g�re, "genel kurul, art�rma karar�n� alm�� ancak hi� kimse i�tirak taahh�d�nde bulunmam��sa, genel kurul bunu kald�rabilir veya de�i�tirebilir. ��tirak taahh�tnamelerinin imzalanmas�ndan sonra taahh�tte bulunanlar�n r�zalar� olmadan artt�rma karar�ndan cay�lmas� i�in, ayn� a��rla�t�r�lm�� nisapla bu karar�n al�nmas� laz�md�r. Elbette taahh�tte bulunanlar�n tazminat talepleri sakl�d�r".

                B�t�n bu a��klamalardan sonra, "sermaye art�rma karar�ndan usul�ne uygun olarak r�cu edilmedik�e, �irketin sermaye miktar�n�n art�rma karar�nda yaz�l� mebla� olarak kabul� uygun olur" demek m�mk�nd�r.

                (1) Tekinalp (Poroy/�amo�lu), Ortakl�klar ve Kooperatif Hukuku, �stanbul 1997, s. 403. 
                (2) Tekil, F.: Anonim �irketler Hukuku, �stanbul 1998, s. 364; Tekinalp (Poroy/�amo�lu), s. 668.
                (3) Sermaye Piyasas� Kanunu h�k�mleri kar��s�nda uygulama imkan� kalmam��t�r.
                (4) Bkz. Arslanl�, H.: Anonim �irketler, I, Umumi H�k�mler, �stanbul 1959, s. 105; Moro�lu, E.: TTK.na g�re Anonim Ortakl�kta Esas Sermaye Art�r�m�, �stanbul 1972, s. 51 ve 86; Tekinalp (Poroy/�amo�lu), �stanbul 1997, s.405, 670;
                (5) Arslanl�, s. 105; Moro�lu, s. 51, 86; Tekinalp (Poroy/�amo�lu) s. 670.
                (6) Moro�lu, s. 81; Tekinalp (Poroy/�amo�lu), s. 405, 670. 
                (7) Tekinalp (Poroy/�amo�lu), s. 670. 
                (8) Karayal��n, Y.: Yeniden De�erleme Fonu-Esas Sermaye Art�r�m�, Ticaret Hukuku ve Yarg�tay Kararlar� Sempozyumu, VI, Ankara 1989, s. 153. 
                (9) Domani� de �irkete kar�� sermaye borcunun, kat�lma taahh�d�n�n kurucular veya y�netim kurulunca kabul edilmekle ba�layaca��, sermaye art�r�m�n�n tescili ile kesinle�ece�i g�r���ndedir (Domani�, H.: TTK. �erhi II, Anonim �irketler Hukuku ve Uygulamas�, �stanbul 1988, s. 1116).
                (10) Siegwart, A.: Die Aktiengesellschaft, Z�rich 1945, s. 389.
                (11) Forstmoser, P.: Schweizerisches Aktienrecht, Band 1, Z�rich 1981, s. 503.
                (12) Forstmoser, s. 503. 
                (13) Forstmoser, s. 467. 
                (14) Hukukumuzda, anonim �irketin kurulu�undan sonra, sermaye borcu ile �irketten alaca��n takas edilebilece�i kabul olunmaktad�r (Bkz. Tekinalp (Poroy/�amo�lu), s. 545.
                (15) Arslanl�, s. 16; Poroy (Tekinalp/�amo�lu), s. 220.  
                (16) Tekinalp (Poroy/�amo�lu), s. 668.

    Yazı kaynağı : www.mevzuatdergisi.com

    Anonim Şirketlerde Hisse Devrinin Geçerli Olması İçin Gerekli Hukuki Şartlar ve İşlemler

    Mehmet MAÇ – (Yeminli Mali Müşavir)
    Cüneyt BÜYÜKYAKA – (Avukat)

    Şirketler hukuku uygulamasında en sık yapılan işlemlerden birisi de, anonim şirketlerde hisse devridir. Söz konusu devirlerde, olası bir ihtilafa konu olmayacağı da düşünülüyorsa, gerekli hukukî prosedüre yeterince önem verilmemektedir.  Nitekim türlerine göre hisse devirleri, Türk Ticaret Kanunu'nda (TTK) düzenlenmiş olsa da, çok çeşitli hukuksal ve vergisel sorunlara gebe işlemlerdir.

    Bu yazımızda anonim şirketlerde, payın senede bağlanmış olup olmamasına göre, senede bağlanmışsa hisse türlerine göre devirlerin nasıl yapılması gerektiği hususları, bunların sonuçları ve konu ile ilgisi olduğunu düşündüğümüz diğer konular açıklanmıştır.

    Hisse satışlarında veya bağışlarında ortaya çıkacak vergiler ve vergisizlik halleri yazımızın konusu dışındadır. Anonim şirket hisse devirlerinin Rekabet Hukuku Mevzuatı, Enerji Piyasası Mevzuatı, Bankacılık mevzuatı gibi özel izne tabi olması halleri de yazımız konusu dışındadır.


    Anonim şirket payları satış, bağışlama, rehin, trampa, miras, miras sözleşmesi, intifa, alım, şufa, vefa gibi hukuki işlemlere konu olabilir. Anonim şirketlerde pay sahipliği iki şekilde kazanılır. Bunlarda ilki aslen iktisap, ikincisi ise devren iktisap tır. Aslen iktisap, şirketin kuruluşunda veya sermaye artırımında payın taahhüt edilmesi yoluyla olur (1). Bu kazanım hali, kuruluşta ana sözleşmenin veya sermaye artırımında genel kurul aracılığı ile tadil edilen ana sözleşme değişikliğinin ticaret sicil memurluğu tarafından tescil edilmesi ile tamamlanmış olur. Devren iktisap ise, senede bağlanmamış çıplak payın veya senede bağlanmış payın devir alınması yolu ile gerçekleşir.

    1.Senede Bağlanmamış (Çıplak) Payın Devri

    Halka kapalı anonim şirketlerde (2) hisse senedi (3) bastırılması zorunluluğu olmadığı için, senede bağlanmamış çıplak pay, hisse senetleri gibi devre konu olabilir, haciz edilebilir, rehin edilebilir, üzerinde intifa hakkı kurulabilir vs. Nitekim anonim şirkette pay sahipliği sıfatının kazanılması, hisse senedi bastırılmasına bağlı değildir.

    TTK'da, çıplak payların devredilmesine ilişkin olarak açık bir hüküm yoktur. Ancak bu, çıplak payın devrine engel değildir (4). Buna göre çıplak pay, alacağın temliki (Borçlar Kanunu, md. 162) hükümlerine göre devredilebilir. Yargıtay  da çıplak pay devrinin mümkün olduğunu muhtelif kararlarında belirtmiştir(5).  Yazılı olarak yapılan ve tasarrufi niteliği olan alacak temliki işlemi ile çıplak pay devredilir. İşlemin yazılı olarak yapılması zorunludur, aksi taktirde çıplak payın devri gerçekleşmez.

    Bedeli ödenmemiş veya kısmen ödenmiş olan payların devri, devralan kişinin borç yüklenmesi niteliğindedir (6). Yani borcun nakli  (BK. md. 173) işlemi söz konusudur ve devir için anonim şirketin onayı gereklidir. Şirket bunun için alıcıdan teminat da isteyebilir. Burada payın hamiline, nama veya bağlı nama yazılı olması sonucu değiştirmemektedir.

    Senede bağlanmamış paylar için de bir pay defteri tutulması gerekmektedir. Nitekim çıplak pay da olsa, devrin şirkete karşı ileri sürülebilmesinin (genel kurula katılma, kâr payı alma vb.  mali ve yönetimsel ortaklık hakları için) yegâne yolu payın, pay defterine kaydedilmiş olmasıdır. Yargıtay da aynı görüştedir(7).

    2.Nama Yazılı Hisse Senetlerinin Devri

    Nama yazılı hisse senetleri kıymetli evrak niteliğindedir ve kural olarak hisse senetleri nama yazılıdır (TTK. md. 409/2). Ana sözleşmede aksine düzenleme yapılabilir. Hisselerin bir kısmı nama bir kısmı hamiline de olabilir. Hamiline yazılı hisse senetlerinin nama ve nama yazılı senetlerin hamiline dönüştürülmesi mümkündür (TTK. md. 410) (8). Şirket ana sözleşmesinde hisse senetlerinin nama veya hamiline yazılı olabilecekleri de düzenlenebilir (9). Böyle bir durumda ana sözleşme değişikliğine gerek olmasızın yönetim kurulu kararı ile hisse senetlerinin nev'i değiştirilebilir.

    Nama yazılı hisse senedi, kanunen emre yazılı bir senettir. Nitekim yasa (TTK. md. 416/2) ile senedin devri ciro ve zilyetliğin geçirilmesi ile gerçekleştirilmektedir (10). Buna göre nama yazılı hisse senedi, senedin devralana teslimi olmaksızın, sadece ayrı bir kağıda yazılan temlikname ile devredilemez. Yargıtay da bu görüştedir (11). Başka bir anlatımla, ciro yerine ayrı bir temlikname ve teslim ile de nama yazılı hisse devredilebilir (12).  Burada bir hususu belirtmek gerek ki, bize göre hisse senedi arkasına yapılacak cironun beyaz ciro (13) yerine tam ciro (14) olması gerekmektedir. 

    Hisse senedinin teslimi, daha uygun bir ifade ile zilyetliğin devralana geçirilmesi çok önemlidir. Yoksa mülkiyet devralana geçmez. Nitekim TTK'nın 557. maddesi hükmüne göre pay senedinin içerdiği hak senede bağlı olup, senetsiz devir ve dermeyan edilemez. Buradaki teslim hususu, öğretide geniş yorumlanmaktadır. Yani buradaki teslim, fiilen teslim anlamında değil, zilyetliğin geçirilmesi anlamındadır. Başka bir anlatımla teslimsiz iktisap, zilyetliğin havalesi, hükmen teslim gibi hukuki müesseseler de burada geçerlidir. Yargıtay bir kararında (15) bankada rehinli bulunan ve temlikname ile devredilmekte olan nama yazılı pay senetlerinin Medeni Kanuna (16)  uygun olarak teslimsiz, yani zilyetliğin fiilen geçirilmeksizin devrini geçerli olduğunu kabul etmiştir.

    Önemli olan mülkiyetin karşı tarafa geçirilmesi iradesi ve devri yapanın yetkili olmasıdır. Yani pay senedinin zilyetliği irade dışı veya kötü niyetli olarak kazanılması halinde mülkiyet geçmez. Burada aslolan, tarafların iradelerinin korunmasıdır ancak, elbette ispat hukuku açısından nama yazılı senedin fiilen teslim alınması yararlıdır.  

    Devrin şirkete karşı hüküm ifade etmesi için, pay defterine kaydedilmesi de gerekmektedir. Şirket, kuruluş ve sermaye artırımları dışında, payların pay defterine kaydını kendiliğinden yapmaz. Söz konusu husus mutlaka ilgililerince ve özellikle de  hisseleri devralan tarafından talep edilmelidir. Söz konusu talep şirket yönetim kurulu tarafından yerine getirilmezse devralan tarafından şirket aleyhine ifa davası açılmalıdır. Böyle bir davanın kabulüne ilişkin mahkeme ilamı, devrin pay defterine işlenmesine dair yönetim kurulu kararı yerine geçecektir (17)

    Nama yazılı hisse senetleri, bedelleri tamamen ödenmeden de çıkartılabilir. Bu hisselerin, bedelin bir bölümü ödenmişken bile çıkartılabilmelerinin nedeni, payın kalanını ödenmemesi halinde, şirketin başvurabileceği kişinin belli olmasıdır.

    Nama yazılı hisse senetlerinin devri ana sözleşme ile engellenebilir. Böyle bir hüküm yoksa hisse devri mümkündür. Pay senetleri, miras yahut cebri icra yolu ile veya karı koca mallarının idaresine ilişkin hükümler nedeniyle kazanılmışsa, teminat istenemeyeceği gibi payların devri de engellenemez (TTK. md. 418/4). Taraflar arası mülkiyet devri için temlikname,  ciro ve teslim yeterlidir. Böylece devir işlemi taraflar arasında tamamlanmış olur. Ancak şirkete karşı devri ileri sürebilmek için de devrin, pay defterine kaydedilmesi gerekmektedir. Çünkü şirkete karşı ortak, pay defterinde kayıtlı olandır. Şirkete karşı kullanabileceği ortaklık haklarını, örneğin kâr payı alma hakkı, tasfiye bakiyesi hakkı, hazırlık devresi faizi hakkı, iptal davası açma hakkı, genel kurula katılma ve oy kullanma hakkı gibi haklarını, pay defterine kayıtlı olan ortak kullanabilir. Buna mukabil pay defterinin gerçeğe uygun olmadığı geçerli delillerle (18)   ispatlanabilir. Yani pay defterine yazım, kurucu değil bildirici etkiye sahiptir (19).
    Yeri gelmişken pay defterinin niteliğinden biraz bahsedilmesi uygun olacaktır. Pay defteri tutulması zorunlu bir defterdir ancak noter tasdikine tabi olmayıp, beyana tabidir (TTK. md. 66, md. 69). Yönetim kurulu tarafından tutulur ve kayıt, yönetim kurulu kararına istinaden yapılır.  Pay defteri ile hazirun cetveli arasında farklılıklar varsa, Yargıtay'a (20)   göre hazirun cetveline itibar edilmelidir. Bu nedenle şirketlerin hazirun cetvelinin hazırlanmasında hassas davranması önemlidir.   

    Ana sözleşmeye veya kanuna aykırı bir devir olması ve böyle bir devrin pay defterine kaydedilmesi halinde ise, ilgililer tarafından kaydın terkini için dava açabilirler.

    3.Bağlı Nama Yazılı Hisse Senedinin Devri

    Yukarıda da belirttiğimiz gibi, anonim şirketlerde genel kural payın devredilebilmesidir. Nitekim anonim şirketlerin temel özelliklerine uygun olan da budur. Bu genel kural, şirket için bazı sakıncalar doğurabilir. Özellikle kurucu ortakların kurmuş oldukları düzen sonucu, iyiye giden işler, büyüyen ve değer kazanan şirketin hisseleri, başka kişi ve grupların eline geçebilir. Ortaklar bunu daha en baştan önlemek isteyebilirler. Şirket ana sözleşmesine, hisselerin devredilmesini sınırlayan veya tamamen yasaklayan hükümler konulabilir (21). Bu hükümlere "bağlam hükümleri" denir ve bu tür hisse senetlerini de bağlı nama yazılı hisse senetleri denilir. Bağlam hükümleri çıplak paylar için de konulabilir ancak hamiline yazılı senetler için yazılan bağlam hükümleri geçersizdir (22).  Ayrıca bağlam, hisse senetlerinin üzerine veya pay defterine yazılarak oluşturulamaz. Kuruluş dışında ana sözleşme değişikliği ile de bağlam hükümleri öngörülebilir. Bağlamın hukuki dayanağı TTK'nın 418. maddesi (23) hükmüdür. Ayrıca TTK'nın 416. maddesi hükmüne göre pay senetleri, "esas mukavelede aksine hüküm olmadıkça" devredilebilir. Bağlam hükümlerine örnek olarak, ana sözleşmede devir için sadece temlikin öngörülmesi, şirkette ortak olmak için belli bir mesleğe mensup olma zorunluluğu (örneğin Maden Mühendisi olma şartı). Bu bağlam hükümleri belli bir süre öngörülerek de oluşturulabilir (örneğin şirketin kuruluşunun tescilinden itibaren 6 yıl gibi) veya süresiz olarak da yapılabilir.

    Bağlı nama yazılı hisse senedi de emre yazılı kıymetli evraktır. Buna göre bağlamın varlığı halinde de ciro edilen senedin zilyetliğinin devralana geçirilmesi ile, senetlerin mülkiyeti ve buna bağlı olarak pay defterine kaydın yapılmasını talep hakkı da devralana geçer (24).  Esasen bağlı nama yazılı senetlerle bağlam olmayan senetler aynı şekilde devredilirler. Tek fark, bağlam hükümlerinin de geçerli olmasıdır. Devralan bağlama uymuyorsa, pay defterine kaydedilemez ve şirkete karşı pay sahipliğini kazanamaz(25). Bu nedenle hisse devirleri esnasında devralanlar tarafından şirket ana sözleşmesinin ilgili maddelerinin güncel halleri mutlaka incelenmelidir. Bu husus devir işlemleri öncesinde ve ilgili ticaret sicil memurluğunun sicil dosyalarında yapılmalıdır. Bilindiği üzere sicil dosyaları aleniyet ilkesi gereği herkese açıktır. Bizim önerimiz, satıcının vermiş olduğu evrakla yetinmeyerek, sicil kayıtlarının yerinde incelenmesidir. 

    Bağlamı etkisiz hale getiren TTK hükümleri 329 (26) ve 418/4 olup, bu hükümlerin uygulandığı durumlarda bağlam hükümleri geçersizdir. TTK. md. 418/4'e göre miras, karı koca mallarının yönetimine ilişkin hükümler ve cebri icra yolu ile iktisap edilmiş hisseler için bağlam hükümleri geçersizdir.

    Burada üzerinde durulması gereken önemli bir husus vardır. O da Kanun koyucunun, yukarıda sayılan hallerde bağlam hükümleri etkisizleşse de, şirketin zarara uğrama ihtimali karşısında yönetim kurulu üyelerine nama yazılı hisseleri satın alma hakkı tanımasıdır. Yani istisnanın istisnası söz konusudur. Burada, yönetim kurulu üyelerine verilmiş bir nev'i yasal ön alım hakkı söz konusudur.  Buna göre miras, karı koca mallarının yönetimine ilişkin hükümler ve cebri icra yolu ile iktisap edilmiş hisseler yönetim kurulunca borsa rayici, böyle bir değer bulunmadığı taktirde kayıt için başvurma tarihindeki gerçek değerleri (27) üzerinden almak istediklerinde pay defterine kayıttan kaçınabilir. Yani bağlam tekrar devreye girer. Böyle bir durumda ilgililer bu hisseleri yönetim kurulu üyelerine veya şirket ortaklarına satmak zorundadırlar. Şirketin bu hakkını kullanması halinde ortaklar hisseleri, oransallık ilkesi çerçevesinde yani payları oranında kanunca belirlenmiş değerlerle alırlar (28).   

    4.Hamiline Yazılı Hisse Senetlerinin Devri

    Hamiline yazılı hisse senetleri sadece teslim ile devredilebilir. TTK'nın 415. maddesi hükmüne göre, devrin şirkete bildirilmesine veya kaydedilmesine gerek yoktur. Elbette nama yazılı hisse senetlerinin devri bölümünde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere devrin, mülkiyetin geçirilmesi amacı ile yapılması gerekmektedir. Mesela çalıntı olduğu bilinen hisse senetleri, hırsızı pay sahibi yapmaz. Yargıtay devirde teslim taahhüdünü geçerli saymamıştır (29).  Devir, hamiline yazılı hisse senedinin teslimi ile hem şirkete hem de üçüncü kişilere karşı hüküm ifade eder. Genel hukuk hükümleri (30) çerçevesinde hamiline yazılı hisse senedini elinde tutan, onun malikidir. Ancak belirtmek gerekir ki, zilyetliğin geçirilmesi devir için yeterli olsa da, taraflar isterlerse ciro veya temlik beyanı ile birlikte teslim ile de devir işlemi gerçekleştirilebilir.

    5.İlmühaberlerin Devri

    İlmühaber, hisse senetleri çıkartılmadan önce bunların yerini tutmak üzere ortaklara verilen menkul kıymet niteliğinde geçici bir belgedir (TTK. md. 411).  Belge geçici olsa da, ilmühaberin sağladığı ortaklık hakları süreklidir. İlmühaberler için yasada açıkça düzenlenmiş şekil şartları yoktur. Bu nedenle, TTK. md. 413. maddesine uygun olarak düzenlenmelidirler. Nitekim hisse senetlerinin yerine geçmek üzere düzenlendikleri için aynı şekil şartlarına tabidirler (31). İlmühaberler üzerinde de rehin ve haciz yapılabilir,  intifa gibi haklar verilebilir. Ancak şirketin hisse senetlerini çıkartması ile birlikte ilmühaber hükümsüz hale gelir. Şirketçe hisse senedi düzenlenip ortaklara teslim edildiği anda ilmühaberler, ortakların elinde kalsalar da, iptal şerhi verilmemiş olsa da geçerliliğini kaybederler ve iyi niyetli kişiler dahi korunmaz (32).    

    Şirketler tarafından ilmühaber çıkartılması zorunlu değildir. İlmühaberler de nama veya hamiline olabilir. Nama yazılı hisse senetlerinin yerini tutmak için çıkartılacak ilmühaberlerin nama; hamiline yazılı hisse senetlerinin yerine geçmek üzere çıkartılacak ilmuhabeler ise nama veya hamiline olabilir. Ancak karşılığı tamamen ödenmemiş paylar için hamiline yazılı ilmühaber çıkartılamaz. Nama yazılı hisse senetlerinin yerini tutmak üzere, bedeli tamamen ödenmiş olsa bile, hamiline yazılı ilmühaber çıkartılamaz. Buna göre üç çeşit ilmühaber düzenlenebilir.

    Nama yazılı hisse senetlerinin yerini tutmak üzere çıkartılan nama yazılı ilmühaberler,

    Hamiline yazılı hisse senetlerinin yerini tutmak üzere çıkartılan nama yazılı ilmühaberler,

    Hamiline yazılı hisse senetlerinin yerini tutmak üzere çıkartılan hamiline yazılı ilmühaberler.

    Yukarıda açıklanan bağlam hükümleri, aynen ilmühaberler için de geçerlidir.

    TTK'nın 411/1 ve 2. maddelerinde açıkça ilmühaberlerin hisse senetlerinin yerini tutmak üzere çıkarıldıkları belirtilmiştir. Böylece ilmühaberlerin ve hisse senetlerinin özdeş olduğu açıkça düzenlenmiştir (33). Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna göre (34) "diğer taraftan olayda henüz hisse senedi çıkartılmamış ise de ilmühaber çıkartılmış olup, bu da pay senedinin yerini tutar." Yine eklemek gerek ki, TTK. md. 414 hükmü gereğince ilmühaberler, hisse senetleri gibi tedavül de edebilirler (35).

    Nama yazılı hisse senetlerinin yerini tutmak üzere çıkartılan nama yazılı ilmühaberler, nama yazılı hisse senetleri gibi devredilir. Yani nama yazılı hisse senetleri ile ilgili açıklamalarımız burada da geçerlidir. Buna göre temlikname veya ciro ile birlikte teslim ve pay defterine kayıtla devir gerçekleştirilebilir. Buna karşılık hamiline yazılı hisse senetleri yerine çıkartılan nama yazılı ilmühaberler, alacağın temliki hükümlerine göre devredilirler. Yani ciro ile devir mümkün değildir. Hisse devrinin şirkete karşı da hüküm ifade etmesi için ihbar (şirkete bildirim) da gereklidir (TTK. md. 411/2). Bize göre de bu şekilde yapılan pay devirlerinin de pay defterine işlenmesi gerekmektedir (36).

    Nama yazılı hisse senedi yerine çıkartılan nama yazılı ilmühaberler de, tıpkı nama yazılı hisselerde olduğu gibi, senet karşılığı ödenmiş olan sermaye miktarının da yazılması gerekmektedir. Böylece ödenmemiş bölüm anlaşılabilecektir. TTK'nın 419. maddesine göre, bedeli tamamen ödenmemiş nama yazılı bir hisse senedini iktisap eden kimse, pay defterine kaydedilmekle şirkete karşı geri kalan bedeli ödemek ve varsa tâli borçları yerine getirmekle mükellef olur. Burada şu husus belirtilmelidir ki, ödenmemiş pay bedelleri varsa, bu bedellerden sadece yeni malikin sorumlu olduğu düşünülemeyecektir. Söz konusu husus ancak şirketin, yeni malik tarafından borcun yüklenilmesine muvafakat etmesi ile mümkün olacaktır. Aksi halde devreden ortak sorumlu olmaya devam edecek, daha sonra yeni malike bunu rücu edebilecektir. 

    Sermaye payının tamamı ödenmişse, hamiline yazılı hisse senedi yerine çıkartılan hamiline yazılı ilmühaber, hamiline yazılı hisse senedi gibi devredilebilir. Yani teslim ile (zilyetliğin geçirilmesi ile) devir gerçekleşmiş olur (TTK. md. 559). Nitekim kanunda bu ilmühaberler için özel bir devir şekli öngörülmemiştir. Çünkü kanun hissenin ödenip karşılığında ilmühaber çıkartıldığını ön görmüş ve teslimi (zilyetliğin naklini) yeterli görmüştür.  

    6.Anonim Şirket Paylarının Miras Yolu ile Devrine İlişkin Özellikler

    Payların miras ile kazanılması, mirasçılar tarafından şirket ortaklığının kazanım anı ve bunun şekli itibariyle özellikli bir durumdur. Ayrıca özellikli şirketlerde miras kaynaklı devrin ilgili makamlara bildirilmesi hususu da önem arz etmektedir. Bu konular aşağıda kısaca açıklanmıştır.

    Öncelikle belirtmek gerek ki, anonim şirket ortağının ölmesi halinde, Türk Medeni Kanunu'nun 599. ve 640. maddeleri hükümlerince terekenin tamamının mülkiyeti ve zilyetliği, külli halefiyet ilkesi uyarınca ölen ortağın mirasçılarına kanunen ve başkaca bir işleme gerek kalmaksızın geçmektedir.  Ancak bu durum, yukarıda da açıklandığı üzere, mirasçıların re'sen pay defterine kaydedilmelerine ve şirketin ortağı olmaları anlamına gelmez. Mirasçıların terekeye elbirliği halinde mülkiyetle sahipseler de, anonim şirkette ortak sayılmaları ve (mali haklara sahip olsalar da) yönetimsel haklara sahip olabilmeleri için, durumu şirkete bildirmek ve mirasçı olduklarını ispatlamak zorundadırlar. Bize göre mirasçı kavramı geniş yorumlanmalıdır. Yani mirasçı kavramına kanuni mirasçıların yanı sıra atanmış mirasçılar da dahildir.

    Mirasçıların mirasçılık belgesi aldıktan sonra, durumu anonim şirket yönetim kuruluna bildirmek ve pay defterine kaydedilmek istediklerini belirtmek zorundadırlar. Bu bildirimin ardından (bağlam hükümleri dahi olsa) yönetim kurulu kayıttan imtina edemez. Böylece mirasçılar pay defterine kayıtla birlikte mal varlığı haklarının yanı sıra, yönetimsel haklara da sahip olacaklardır.

    Yukarıda 3. maddedeki Bağlı Nama Yazılı Hisse Senedinin Devri bölümünde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, yönetim kurulu ve ortaklar, mirasçıların şirkette ortak olmalarını istemiyorlarsa, TTK. md. 418/4'teki kanuni ön alım haklarını kullanabilirler. 

    Sonuç olarak, mirasçılar, mirasçılık belgelerini aldıktan sonra anonim şirkete bildirimde bulanarak, şirket ortağı olabileceklerdir. Şirket ise, özel niteliği nedeniyle (örneğin SPK, BDDK vb. yerlere) sermaye ve ortaklık yapısının değiştiğini bildirmek zorunda ise, bu bildirim zorunluluğuna ilişkin süreler, mirasçıların pay defterine kaydı ile birlikte başlayacaktır. Yine yabancı sermayeli şirketlerde pay devri gerçekleştikten sonra bir ay içinde Hazine Müsteşarlığı Yabancı Sermaye Genel Müdürlüğüne bildirilmelidir.

    7.Pay Devri Yapanın veya Miras Bırakan Kişinin Yabancı Uyruklu Olması

    Yukarıda anlatılan devir prosedürünün tamamı, yabancı uyruklu ortakların paylarını bir Türk vatandaşına veya başka bir yabancı uyruklu kişiye devrinde de aynen geçerlidir. Söz konusu hususun Türk şirketinde geçerli olması için Türk hukuk kurallarının uygulanması gerekmektedir. Ancak bir hususu belirtmek de  yarar vardır. Eğer senede bağlanmamış çıplak payın devri yapılacaksa yukarıda açıklandığı üzere bu devir alacak temliki ile yapılacaktır. Söz konusu temlikname yurt dışında yetkili bir makamda yaptırılacaksa, söz konusu evrak apostil şerhli olarak hazırlanmalıdır.

    8.İki Yıl Süre ile Devir Yasağına Tabi Olan ve Olmayan Anonim Şirket Hisseleri

    Anonim şirket hisseleri;

    - Nakit sermaye konulmak veya iç kaynakların sermayeye eklenmesi suretiyle veya

    - Ayın sermaye konulmak suretiyle

    ihraç edilmiş olabilir.

    8.1. Nakit Karşılığı Olarak Çıkarılan veya İç Kaynakların Sermayeye Eklenmesi Suretiyle Oluşan Hisseler, İki Yıllık Devir Yasağına Tabi Değildir:

    Şayet anonim şirket hissesi, nakit sermaye konularak yahut iç kaynakların (sermaye veya kâr yedeklerinin yahut özel fonların) sermayeye eklenmesi suretiyle çıkarılmışsa, bu hisseler herhangi bir süre sınırı olmaksızın ortaklara veya üçüncü kişilere devredilebilir veya bağışlanabilir.

    8.2. Ayni Sermaye Konulmak Suretiyle Oluşan Anonim Şirket Hisselerinin Devri İki Yıl Süre İle Yasaktır ve Geçersizdir (37):

    TTK'nın 404. maddesi hükmüne göre, ayni sermaye karşılığı çıkartılan payların devri iki yıl süreyle yasaklanmıştır.  Yasağa rağmen devir yapılırsa, devir zamanaşımı olmaksızın mutlak butlanla batıldır. Yargıtay'da aynı görüştedir (38). Gayrimenkul yatırım ortaklıkları kuruluşlarında ve sermaye artırımlarında konulan ayni sermaye karşılığı ihraç edilen hisse senetlerinin devrinde TTK'nın 404. maddesinde öngörülen yasak uygulanmaz (Sermaye Piyasası Kanunu'nun 36/3. maddesi).  

    8.3. Bir Şirketin Başka Bir Şirketi Devralması da Ayın Sermaye Girişi Sayılmakta ve Devralma Sonucu Oluşan Anonim Şirket Hisseleri İki Yıllık Devir Yasağına Tabi Tutulmaktadır:

    TTK'nın 146-151; 451-453. maddeleri uyarınca yapılan şirket birleşmesi veya bir şirketin başka bir şirketi veya birden fazla şirketi devralması sonucu oluşan anonim şirketi hisseleri, uygulamada ayın sermaye (bilanço kalemleri) konulmak suretiyle oluşmuş hisse sayılarak alelade ayın sermaye konulmasında olduğu gibi iki yıllık devir yasağına tabi tutulmaktadır. 

    Bizim anlayışımıza göre, Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 19/1. maddesine uygun  devralma sonucu oluşan hisselerde devir yasağı uygulanmamalıdır.

    Çünkü,

    Birleşme veya devir suretiyle tasfiyesiz olarak infisah eden şirketin bilançosunda yazılı kayıtlı değerler revize edilmişse, böyle bir birleşme veya devir ayni sermaye koyma işlemine büyük ölçüde benzerlik göstermekte olduğundan, bu şekilde yapılan birleşme veya devirler sonucu ortaya çıkan hisselerin belli sürelerle devir yasağına tabi tutulması söz konusu devir yasağının amacına uygun düşmektedir.

    Nitekim ayın karşılığı çıkartılan hisseler hakkında devir yasağı uygulanmasının nedeni, bu ayınların gerçek değerlerinin çok üstünde değerlerle sermaye olarak konulması suretiyle üçüncü kişilerin aldatılmasının ihtimaline karşı yasal önlem alınmasıdır. İnfisah eden şirketin bilanço kalemleri güncel değerlere yükseltilmek suretiyle yapılan devralmalarda bu önleme ihtiyaç bulunmaktadır (Bu şekildeki devralmalara vergili olduğu için uygulamada pek rastlanmamaktadır).

    Ancak, Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 19/1. maddesi kapsamında vergisiz olarak yapılan devirlerde, devrolunan şirketin bilanço kalemleri kayıtlı değerleri ile (bir değer şişirilmesi ihtimali olmaksızın) aynen devralan şirkete geçtiği için, bu şekildeki devralma işlemi sonucu oluşan hisseler hakkında devir yasağı uygulanmasının hiçbir anlamı ve gereği yoktur. TTK'nın 404. maddesi lafzi değil; konuluş amacı ve ruhun göre yorumlanırsa, KVK'nın 19/1. maddesi kapsamında şirket devralınması sonucu ortaya çıkan hisselerin devir yasağına konu olmaması gerektiği sonucuna varılacaktır. Nitekim, bu devir öncesinde devralan ve devrolunan şirket veya şirketlerin hisseleri devir yasağına konu olmadığını ve devralınan şirketin bilanço kalemleri hiç değiştirilmeksizin aynen devralan şirkete intikal ettiğine göre, bu intikal sonucu oluşan hisselere devir yasağı koymanın hiçbir anlamı yoktur.  

    Ayrıca birleşme işlemlerinde, TTK'nın 151. maddesinde açıkça düzenlendiği üzere, külli halefiyet ilkesi geçerlidir. Söz konusu maddeye göre, devralan şirket ortadan kalkan şirketin yerine geçer. Bu nedenle bize göre birleşmenin bu açısıyla nev'i değişikliğinden bir farkı yoktur. Nitekim nev'i değişikliğine ilişkin TTK'nın 152. maddesi hükmüne göre de yeni nev'e çevrilen şirket, eskisinin devamıdır. Buna göre  birleşmede de ekonomik ve hukuki ayniyet ilkesi söz konusudur. Aynı gerekçe ile birleşme işlemleri nedeniyle oluşan yeni hisseler de devir yasağı uygulanmaması gerekmektedir.

    Bir an için, birleşme nedeni ile oluşan yeni hisselerin 404 yasağına tabi olduğu kabul edilirse de, birleşme kaynaklı tüm hisselerin yasağa tabi olduğunu iddia etmek, yasağın konuluş amacına uygun düşmeyecektir. Nitekim, devrolan ve tasfiyesiz ortadan kalkacak şirketin karnında ayni sermaye kaynaklı hisseler olabileceği gibi nakit karşılığı oluşmuş hisseler de bulunabilir. Birleşme öncesi nakit kaynaklı hisseler devir yasağına tabi değilken, birleşme sonrası yasağa tabi demek, maddenin konuluş amacına uygun bir yaklaşım olmayacaktır. Ancak şirketin karnındaki ayni sermaye kaynaklı hisseler varsa ve iki yıllık süre tamamlanmamışsa, ayni sermaye kaynaklı hisseler için yasağın devam ettiği düşünülebilir. Bu daha makul ve kanun amacına daha uygun bir yorum olacaktır. Bu nedenle söz konusu hisselerin nakit kaynaklı olanların ayrı bir grup, ayni sermaye kaynaklı olanların aynı bir grup yapılarak, bu grupların ana sözleşmede açıkça belirtilmesi bir çözüm yoludur.
    Bizim anlayışımıza göre, birleşme kaynaklı hisselerin devrinde 404 yasağı illa uygulanacaksa, birleşme öncesinde pay sahibi olunma sebebi araştırılıp, buna göre birleşme ile elde edilen hisselerin TTK. md. 404'te öngörülen yasağa girip girmediği değerlendirilmelidir. Yani devrolan ve tasfiyesiz infisah eden şirket ve şirketlerin sermayelerinin tamamı nakit veya iç kaynaktan karşılanmışsa, birleşme sonrası elde edilen yeni paylar, TTK. md. 404 anlamında devir yasağına tabi değildir. Ancak devrolan şirket veya şirketlerin sermayesinin içinde mahkemece değeri belirlenmiş (39)  ve şirkete ayni sermaye olarak konulmuş varlıklar (gayrimenkul, araç, iştirak hissesi vb.) nedeni ile elde edilmiş paylar varsa, ayni sermaye koyan ortak veya ortakların birleşme sonrası elde edecekleri paylar TTK. md. 404'te öngörülen yasak kapsamında değerlendirilmelidir. 

    Yukarıda açıklanan hisse devirleri, birleşme işlemleri sonrasına dair olası hisse devir işlemleri için geçerlidir. Yoksa birleşme işlemleri esnasındaki pay devri/geçişi, TTK. md. 404'te öngörülen veya TTK. md. 416 anlamında bir hisse devri işlemi değildir. Bir nev'i kanuni hisse değişikliğidir. Bu yüzden bu durum şirketlerin birleşmesine engel teşkil etmez. Nitekim Sanayi ve Ticaret Bakanlığının bu konuya dair olumlu görüşleri mevcuttur.

    Birleşmeye ilişkin olarak ayrıca şu da söylenebilir; bir an için TTK. md. 404'ün birleşme sonucu çıkartılan tüm paylar için geçerli olduğunu düşünelim. Söz konusu madde, ayın karşılığı çıkartılan hisselerin başkalarına devrini hükümsüz kılmıştır. Bu durumda ortaklar arası devir mümkündür. Böyle olunca, ortaklık yapıları aynı olan aile şirketlerinde, önceki sermayede ayni kaynaklı artırımlar olsa bile, TTK. md. 404'te öngörülen yasak kapsamında birleşmeye engel bir husus olmadığı açıktır. Yine birleşmeden hemen sonra da, ortaklar kendi aralarında diledikleri şekilde devir yapabilirler. 

    Bu yasağa karşı, hisse senetleri başkasına devredilmiş ise bu işlem şirkete karşı hükümsüzdür. Yukarıda da açıklandığı üzere, temel olarak, batıl işlemler zamanla ve kendiliğinden geçerli hale gelmez. Ancak, söz konusu işlem payları devir alan ve devir eden arasında geçerlidir. İki yıllık yasak süre içerisinde hukuki güvenliği sağlamak için devir yasağı süresi içinde pay devir vaadi yapılabilir, devir yasağı olan hisse senetleri üzerinde rehin hakkı ile sözleşmeye bağlı olarak intifa hakkı da tesis edilebilir.
      
    8.4. Tam ve Kısmi Bölünme Yolu İle Oluşan Anonim Şirket Hisselerinde İki Yıllık Devir Yasağı Kaldırılmıştır:

    Aşağıdaki dip notta (40) belirtilen makalemizde, tam veya kısmi bölünme sonucu oluşan anonim şirket hisselerinin iki yıllık devir yasağı karşısındaki durumu aşağıda cümlelerle ifade edilmiştir:

    "Kısmi bölünme, vergisiz şekilde yapılabilen ve kayıtlı değerler üzerinden gerçekleşen bir ayni sermaye koyma işlemidir. (KVK'nın kısmi bölünmeye ilişkin 19/3-b maddesinde kısmi bölünmenin bir ayni sermaye koyma işlemi olduğu hükme bağlanmıştır.)

    Tam bölünme ise bir şirketin ortadan kaldırılarak bu şirkete ait bilanço kalemlerinin birden fazla şirkete devredilmesidir. (Tam bölünmeye ilişkin olan KVK'nın 19/3-a maddesinde ayni sermaye konulması ibaresine yer verilmemiştir.)

    Kısmi Bölünme Sonucu Ortaya Çıkan A.Ş. Hisselerine İlişkin Durum:

    Türk Ticaret Kanunu'nun 404'üncü maddesi, anonim şirketlere ayın sermaye konulması suretiyle iktisap edilen hisselerin iki yıl süreyle, 520'nci maddesi ise, limited şirketlere yine ayın sermaye konularak elde edilen hisselerin üç yıl süreyle satışını (devrini) geçersiz kılmakta olup, kısmi bölünme yoluyla oluşan hisseler de, ayın konulması suretiyle ortaya çıktığı (en azından yasa ile böyle sayıldığı) için söz konusu 2 ve 3 yıllık satış yasağına maruz bulunmaktadır. (Her ne kadar TTK'nun 520'nci maddesinde, "ortağın koymayı taahhüt ettiği sermaye ayın ise, payını şirketin kuruluşunu takip eden üç yıl içinde başkasına devredemez" hükmü var ise de, bu hükmün uygulamada, mevcut limited şirketlere ayni sermaye konulmasında da dikkate alınmaktadır. Çünkü TTK'nun 392. maddesi hükmüne göre sermaye artırımında kuruluş hükümleri uygulanır.)

    Bölünmenin amacına aykırı olan ve gerekçesi itibariyle bölünmelerde uygulanmaması gereken, belli süreli hisse devir yasağı eski (5422 sayılı) Kurumlar Vergisi Kanunu'nun geçici 30'uncu maddesi ile anonim şirketler açısından bertaraf edilmişti.

    5422 sayılı Kanun'un yürürlükten kaldırılması ve yerine konulan 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nda paralel bir hükme yer verilmemesi nedeniyle, A.Ş. hisselerine ilişkin söz konusu iki yıllık hisse satış engeli yeniden ortaya çıkmıştı. Yeni KVK'da bu hükmün tekrarlanmamasının nedeni, halen Mecliste görüşülen Türk Ticaret Kanun Tasarısı'nda tüm ayni sermaye koyma işlemleri açısından böyle bir engelin bulunmaması idi.

    Fakat Türk Ticaret Kanunu tasarısının yasalaşma süreci uzayınca, 5904 sayılı Kanun ile mevcut Türk Ticaret Kanunu'nun 404'üncü maddesine;

    "13.6.2006 tarihli ve 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 19'uncu maddesine göre yapılacak bölünmelerde bu hüküm uygulanmaz"

    hükmü eklenmek suretiyle, kısmi bölünme sonucu ortaya çıkan devralan A.Ş. hisseleri iki yıl beklenilmeksizin satılabilir (devredilebilir) hale getirilmiştir.

    İki yıllık devir yasağını kaldıran bu hüküm, daha önce yapılmış bölünmelerden kaynaklanan (iki yıllık devir yasağı devam eden) A.Ş. hisselerini de devredilebilir hale getirmiştir.
    Tam Bölünme Sonucu Ortaya Çıkan Anonim ve Limited Şirket Hisselerine İlişkin Durum:

    Yukarıda da izah ettiğimiz gibi tam bölünmeyi düzenleyen KVK'nun 19/3-a maddesinde tam bölünme işlemi tanımlanırken, "ayni sermaye koyma" ibaresi kullanılmamıştır. (Halbuki kısmi bölünmeyi düzenleyen hükümde, kısmi bölünmenin kayıtlı değerler üzerinden yapılan bir ayni sermaye koyma işlemi olduğu ifadesi vardır.)

    Bu yasal yapıya istinaden biz öteden beri tam bölünme sonucu ortaya çıkan A.Ş. ve Ltd. hisselerinin 2 veya 3 yıllık devir yasağına tabi olmadığını görüşünü taşıyorduk ve halen bu görüşümüzü koruyoruz.
    Ancak tam bölünme sonucunda devralan şirketlere nakit yanında ayın devri yapıldığı, yani tam bölünen şirketin tüm bilanço kalemleri devrolduğu için bazı uygulamacılar, tam bölünme sonucu ortaya çıkan hisselerin de ayın karşılığı olduğu, dolayısıyla bu hisselerin 2 veya 3 yıllık devir yasağına tabi bulunduğu görüşünde idi.

    Fakat 5904 sayılı Kanun anonim şirketler açısından devir yasağı sorununu, hem kısmi bölünme, hem de tam bölünme açısından çözüme kavuşturmuş hatta yasaklı halde bulunan hisselerin dahi serbestçe devredilebilmesine imkan sağlamıştır.

    5904 sayılı Kanun'da bölünme sonucu ortaya çıkan limited şirket hisselerine ilişkin bir hüküm bulunmamakla beraber, tam bölünme sonucu ortaya çıkan limited şirket paylarında zaten devir yasağı olmadığı, kısmi bölünme sonucu ortaya çıkan limited şirket paylarında ise 3 yıllık devir yasağının halen devam ettiği görüşündeyiz."

    8.5. Nev'i Değişikliği Sonucu Oluşan Anonim Şirket Hisseleri İki Yıllık Devir Yasağına Tabi Değildir:

    TTK'nın 152. maddesi uyarınca yapılan nev'i değişikliği (bir ticaret şirketinin başka bir tür ticaret şirketine dönüştürülmesi) işlemleri, ekonomik ve hukuki ayniyet ilkesi gereği bir ayni sermaye konulması işlemi sayılmadığı için (41) nevi değişikliği sonucu edinilen paylar da iki yıllık devir yasağına tabi değildir.

    9.Hisse Senetlerinin Kaybedilmesi veya Çalınması (Ziyaı)

    Yukarıda da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, hisse senetleri kıymetli evraktır. Bu nedenle sahibini rızası dışında elden çıkması (örneğin çalınma, kaybetme) veya bir doğal afet veya yangın su baskını gibi sebeplerle yok olması halinde, kıymetli evrakın zıyaının tespiti ve hisse senedinin iptali için dava açılması gerekmektedir. Bu şekilde senet mahkeme kararı ile iptal ettirilmeli ve bundan sonra yeni senet bastırılmalıdır. Nitekim mahkemeden iptal kararı alındıktan sonra hak sahibi, hakkını senetsiz olarak ileri sürebilmeyi veya yeni bir senet düzenlenip kendisine verilmesini talep edebilir (TTK. md. 563 ve 564/1)(42). Elbette senedin devir şekline ve iptali talep edilen kıymetli evrakın kimin elinde bulunduğunun bilinip bilinmemesine göre yapılacak diğer işlemler değişecektir.

    Yıpranmış senetler için ise, TTK. 414. maddesi hükmü uygulanır. Bu maddeye göre, bir hisse senedi veya ilmühaber, tedavülü mümkün olmayacak derecede yıpranmış veya bozulmuş olursa, esas münderecatı ve ayırt edici alametlerinin tereddütsüz anlaşılması kabil bulunduğu takdirde, sahibi masraflarını peşin ödemek şartıyle şirketten yeni bir senet ve ilmühaber istemek hakkını haizdir.

    10.Türk Ticaret Kanunu Taslağındaki Durum

    Taslak ile hisse devri ve bağlam hükümleri konularında oldukça ayrıntılı ve yerinde düzenlemeler getirilmiş olup (43), öğretide tartışılan bir çok husus ortadan kaldırılmıştır. Tasarı hisse yerine pay demiş ve sistem pay senetleri olarak kurgulanmıştır.

    Tasarıya göre payların dönüştürülmesi, ancak ana sözleşme değişikliği ile yapılabilir. Tasarıda önemli yeniliklerden birisi de hamiline yazılı pay senetlerinin bastırılması zorunluluğu getirilmiş olmasıdır. Tasarının 486/2. maddesine göre, paylar hamiline yazılı ise yönetim kurulu, pay bedelinin tamamının ödenmesi tarihinden itibaren üç ay içinde pay senetlerini bastırıp paysahiplerine dağıtır. Ayrıca azlık istemde bulunursa nama yazılı pay senedi bastırılıp tüm nama yazılı pay senedi sahiplerine dağıtılması zorunluluğu da getirilmiştir. Tasarıya göre, anonim şirkette ilke, nama yazılı payın serbestçe devredilebilmesidir. Bu ilkenin Kanunda öngörülen tek istisnası bedellerinin tümü ödenmemiş nama yazılı paylardır. Söz konusu paylar, esas sözleşmede belirtilmemiş olsa bile, ancak şirketin onayı ile devredilebilir. Taslağın gerekçesinde de belirtildiği üzere, hüküm ödenmemiş pay bedelinin güvencesidir ve şirket bedelinin tümü ödenmemiş olan şirketlerde ödeme gücü yetersiz kişilerle karşı karşıya kalmamalıdır. Gerekçeye göre, salt payların bedellerinin ödenmemiş olması, şirkete onayı reddetmek hakkını vermez. Devralanın ödeme gücüne sahip olması ve dürüst olması halinde şirketin devir işlemine onay vermesi gerekir.

    Tasarıda nama yazılı pay senetlerinin (borsaya kote edilmiş ve edilmemiş olmak üzere ikiye ayrılarak) devrine şirketçe onay vermeme halleri açıkça ve ayrıntılı olarak düzenlenmiştir (Tasarı md. 493. vd).

    Gerekçede de açıkça belirtildiği üzere, anonim şirketin onayı, pay senetlerinin mülkiyeti üzerinde belirleyici ve tanımlayıcı bir hukukî işleve sahiptir. Burada Tasarının 490. maddesinden ve halihazır Kanun hükmünden ayrılmış, ayrıca kıymetli evraka hukuka dair ilkelerden de sapmıştır. Tasarı, devri sınırlandırılmamış, yani bağlamsız nama yazılı pay senetlerinde hukukî işlemle devirde, ciro edilmiş nama yazılı pay senedinin zilyetliğinin geçirilmesiyle, senedin mülkiyeti devralana geçmekte, şirketin onayı mülkiyetin intikali yönünden hiçbir rol oynamamaktadır. Oysa 494/1'e göre, devri esas sözleşme ile sınırlandırılmış, yani bağlamlı nama yazılı hisse senetlerinde, şirket onay vermediği sürece nama yazılı pay senetlerinin mülkiyeti de geçmemektedir (44). Buna göre de devir için şirketçe onay verilmediği sürece pay senetlerinin mülkiyeti ve paylara bağlı bütün haklar devredende kalır ve devreden tarafından kullanılır (45)


    ---------o---------

    (1) Kayıtlı sermaye sistemi içerisindeki aslen ve devren hisse kazanımı konumuz dışındadır. 

    (2) Sermaye Piyasası Kanunu'nun 7⁄4. maddesi bu konuda istisnadır.
      
    (3) Hisse senetleri, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komanditer ortağın ortaklıktaki payını göstermek için de bastırılabilir.
      
    (4) TTK'da, devre tek engel husus, ayın karşılığı çıkartılan hisselerin, iki yıl boyunca  devredilemeyeceğine ilişkin TTK'nın 404. maddesi hükmüdür. Bu konu ilerleyen bölümlerde (8. madde ve devamı) ayrıntılı olarak  açıklanmıştır.

    (5) Tekinalp (Poroy⁄Çamoğlu), Ortaklıklar, syf.462, Y. 11. HD., 07.03.1994 T., 4752⁄1775 s. Kararı.

    (6) Tekinalp (Poroy⁄Çamoğlu), Ortaklıklar, syf.463.

    (7) Y. 11. HD., 15.11.1990 T., 1989⁄6746 E., 1990⁄7294 K., Narbay Şafak, Anonim Ortaklıkta Pay Defteri ⁄ Batider C.XV, S.2, s.121 vd. 

    (8) Söz konusu husus değerlendirilirken, TTK'nın 562. maddesi de mutlaka düşünülmelidir. Bu maddeye göre hak ve borç sahiplerinin muvafakatı şarttır. Hüküm şöyledir: "Nama yahut emre yazılı senet, ancak kendisine hak verdiği ve borç yüklediği bütün kimselerin muvafakatiyle hâmile yazılı bir senet haline getirilebilir. Bu muvafakatin bizzat senet üzerine yazılması gerekir. Hâmile yazılı senetlerin nama veya emre yazılı senet haline getirilmesi hususunda da aynı esas caridir. Bu son halde hak veya borç sahibi kimselerden birinin muvafakati bulunmazsa bu değişiklik, ancak değişikliği yapan alacaklı ile onun haklarına doğrudan doğruya halef olan şahıs arasında hüküm ifade eder."

    (9) Hayri Domaniç, Anonim Şirketler Hukuku ve Uygulaması, syf. 1272.

    (10) Tekinalp (Poroy⁄Çamoğlu), Ortaklıklar, syf.663. Bu husus doktrinde tartışmalıdır.

    (11) Tekinalp (Poroy⁄Çamoğlu), Ortaklıklar, syf.664 ⁄ Y. 11. HD., 19.11.1993 T., 479⁄8311 K. ⁄ Eriş Gönen, Anonim Şirketler Hukuku, syf. 671. Yargıtay'ın bu konuda aksine görüşleri de vardır. Yine bir Hukuk Genel Kurulu Kararında (1971⁄11-922⁄978) nama yazılı hisse senetlerinin devri için bir temlik beyanı veya senedin arkasında bir tam cironun yapılması, ayrıca senet üzerindeki zilyetliğin devri ve teslimi de gerekir⁄Erdoğan Moroğlu, Nama Yazılı Pay Senetlerinin Devri, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu XIII, syf.45.

    (12) Y. 11. HD., 05.03.2002 T., 2001⁄10793 E., 2002⁄1933 K.

    (13) Lehdarı belli olmayan ciro. Örneğin "Ödeyiniz. Gökhan Gönül. İmza"

    (14) Lehdarı belli olan ciro. Örneğin "Volkan Demirel'e ödeyiniz. Gökhan Gönül. İmza." 

    (15) Y. 11. HD., 04.12.1981 T., 4965 E., 5248 K. sayılı kararı, Moroğlu, a.g.m., syf.47.

    (16) Medeni Kanun eski madde: 892, yeni madde: 979.

    (17) Tekinalp (Poroy⁄Çamoğlu), Ortaklıklar, syf. 672.

    (18) Tespit Davası ile.

    (19) Tekinalp (Poroy⁄Çamoğlu), Ortaklıklar, syf. 671, Y. 11. HD., 23.11.1978 T., 4631 E., 5252 K.

    (20) Tekinalp (Poroy⁄Çamoğlu), Ortaklıklar, syf. 672, Y. 11. HD., 08.11.1982 T., 2979⁄4443 sayılı K.

    (21) Elbette tamamen yasaklamaktan kastedilen, oybirliği ile devre muvafakat edilmesidir.

    (22) Tekinalp (Poroy⁄Çamoğlu), Ortaklıklar, syf. 674.

    (23) Söz konusu hüküm: "Şirket, devir keyfiyetini esas mukavelede derpiş olunan sebeplerden dolayı pay defterine kayıttan imtina edebilir. Sebep gösterilmeksizin dahi kayıttan imtina olunabileceği şartının esas mukaveleye konması caizdir."

    (24) Tekinalp (Poroy⁄Çamoğlu), Ortaklıklar, syf. 675.

    (25) Tekinalp (Poroy⁄Çamoğlu), Ortaklıklar, syf. 675.

    (26) Şirketin yasada sayılan nedenlerle kendi hissesine sahip olması
    hali.

    (27) Bu değerler emredici hükümler belirlenmiş olup, ana sözleşme ile daha düşük değerler belirtilse de geçersizdir.

    (28) Tekinalp (Poroy⁄Çamoğlu), Ortaklıklar, syf. 688.

    (29) Y. 11. HD., 07.05.1993 T., 2006⁄3255 sayılı karar⁄ Eriş Gönen, a.g.e., syf. 671⁄ Tekinalp (Poroy⁄Çamoğlu), Ortaklıklar, syf. 656.

    (30) Medeni Kanun md. 985⁄1. Hüküm şöyledir: "Taşınırın zilyedi onun maliki sayılır."

    (31) Orhan Çevik, Anonim Şirketler, syf. 804.

    (32) Hayri Domaniç, a.g.e., syf.1280.

    (33) Tekinalp (Poroy⁄Çamoğlu), Ortaklıklar, syf. 696.

    (34) HGK., 22.11.1978 T., 1977⁄11922 E., 1978⁄978 K., sayılı karar ⁄Tekinalp (Poroy⁄Çamoğlu), Ortaklıklar, syf. 696.

    (35) TTK'nın ilgili 414. maddesi hükmü: "Bir hisse senedi veya ilmühaber, tedavülü mümkün olmıyacak derecede yıpranmış veya bozulmuş olursa, esas münderecatı ve ayırdedici alâmetlerinin tereddütsüz anlaşılması kabil bulunduğu takdirde, sahibi masraflarını peşin ödemek şartiyle şirketten yeni bir senet veya ilmühaber istemek hakkını haizdir."

    (36) Yasada bu hususta açık bir hüküm bulunmamaktadır. Aynı görüşte Narbay Şafak, a.g.e., syf. 211.

    (37) Limited şirket payları açısından bu süre üç yıldır (TTK. md. 520).

    (38) Y. 11. HD., 24.06.1986 T., 3800 E., 2374 K. sayılı karar ⁄ Gönen Eriş, a.g.e.⁄ Tekinalp (Poroy⁄    Çamoğlu), Ortaklıklar, syf. 472.

    (39) Limited şirketlerde ayni sermaye olarak konulacak varlığın değeri yeminli mali müşavir raporu ile de belirlenebilir. Hatta kollektif-komandit ve limited şirket birleşmesi söz konusu ise (nev'ilerin aynı olması koşuluyla),  birleşmeye dair bilirkişi raporu yerine yeminli mali müşavir raporu da yeterlidir.

    (40) Mehmet Maç, "Anonim Şirket Bölünmelerinde İki Yıllık Hisse Devir Yasağı Kaldırılarak Tam ve Kısmi Bölünme Daha İşlevsel Hale Getirilmiştir",  Lebib Yalkın Mevzuat Dergisi ⁄ Ağustos 2009 ⁄ Sayı : 68 ⁄ Sayfa : 33-38. 

    (41) Yargıtay da aynı görüştedir: Y. 11. HD., 25.10.1998 T., 1988⁄3073 E., 1988⁄6153 K. sayılı karar. 

    (42) İlgili hükümler şöyledir: TTK. md. 563: "Kıymetli evrak zayi olduğu takdirde mahkeme tarafından iptaline karar verilebilir. Kıymetli evrakın zayi olduğu yahut ziyaın meydana çıktığı zamanda senet üzerinde hak sahibi olan şahıs, senedin iptaline karar verilmesini istiyebilir." TTK. md. 564⁄1: "İptal kararı üzerine hak sahibi hakkını senetsiz olarak da dermeyan veya yeni bir senet ihdasını talebedebilir."

    (43) Tasarıda konu, 484 ilâ 501 arasındaki maddelerde düzenlenmiştir.

    (44) Pay senetlerinin⁄payların; mirasın paylaşımı, eşler arasındaki mal rejimi hükümleri veya cebri icra gereği iktisap edilmesi hali istisnadır. Yani böyle bir durumda mülkiyet derhal devralana geçer. Ancak belirtmek gerek ki, yönetim haklarının geçmesi için ise anonim şirketin onayı şarttır. Şirket bu onayı vermediği sürece söz konusu haklar eski malikte kalır.

    (45) Gerekçede de belirtildiği üzere, "borsaya kote edilmiş bulunan nama yazılı pay senetlerinde hüküm farklıdır. Tasarı borsaya kote edilmiş bulunan nama yazılı pay senetlerinde hakların geçişinde "oy hakkı ile ona bağlı haklar"ı diğer paysahipliği haklarından ayırmıştır. Borsaya kote nama yazılı pay senetlerine ilişkin bu sistem farklılığının sebebi, pay senetlerinin borsada işlem görmeleridir. Borsaya kote nama yazılı pay senetlerinde, devralanı paysahibi olarak tanımayı şirketin reddetmesi halinde, pay senetlerinin mülkiyetinin geçmediğini kabul etmek yani işlemi geri çevirmek mümkün değildir. Böyle bir sonuç, borsaya güveni sarsar, hatta tamamen ortadan kaldırır."

    Kaynak: Lebib Yalkın Mevzuat Dergisi

    Yazı kaynağı : www.lebibyalkin.com.tr

    Anonim Şirket Payları Üzerinde Paysahiplerine Tanınan Opsiyon ve Benzeri Haklar

    Anonim ortaklıklar hukukunda, anonim ortaklık payının devredilebilirliği esası genel prensip olarak öngörülmekte ise de, pay devrinin sınırlandırılmasına ilişkin hükümler hem Türk Ticaret Kanunu’nda (“TTK” veya “Kanun”) yer almakta hem de uygulamada esas sözleşme ve pay sahipleri sözleşmelerinde sıklıkla düzenlenmektedir. TTK’ya göre nama yazılı paylar, Kanun veya esas sözleşmede aksi öngörülmedikçe herhangi bir sınırlamaya bağlı olmaksızın devredilebilirler.

    Uygulamada, ortaklığın paysahipliği yapısının veya paysahipleri arasındaki güç dengesinin korunması ya da ortaklığın işleyişinin kilitlenmesinin önlenmesi amacıyla payın devrini kısıtlayıcı veya pay devrine zorlayıcı çeşitli mekanizmalar ve opsiyonlar, paysahiplerine paylar üzerinde tanınan haklar şeklinde tezahür etmektedir. Bu çalışmada da bahsi geçen hak ve opsiyonların en çok karşılaşılanları önemli yönleri ile incelenmektedir

    Öncelik Hakkı (First Refusal veya First Option)

    Bu hakkın özelliği, payını satmak arzusunda olan paysahibinin, bunu diğer pay sahiplerine bildirmek ve devri planlanan payı öncelikle onlara teklif etmek zorunda olmasıdır. Diğer paysahipleri payı satın almak konusunda üçüncü kişilere kıyasla bir “öncelik hakkı” sahibidirler.[1] Bu hakkın mevcudiyeti halinde, paylarını devretmek isteyen paysahibi payını devretme hakkından mahrum olmaz ancak ortaklığa diğer paysahiplerinin istemediği kişilerin girişi önlenerek, paysahipleri çevresi bileşiminin korunması sağlanır.

    Bu hakkın tanınmasında farklı prensipler benimsenebilir. Öncelik hakkının tanındığı metnin kaleme alınış şekline göre farlı türleri mevcuttur: (i) Paysahibi payını devretmek istediğinde ilk olarak öncelik hakkı tanıdığı kişilerle görüşme yapmak durumundadır. Ancak payı satmak arzusunun bildirilmesi, hak sahibine bir icapta bulunulduğu anlamına gelmemekte, bu bildirim ancak bir icaba davet oluşturmaktadır.[2] Öncelik hakkının bu görünümünde paylarını satmayı arzulayan paysahibi üçüncü kişi tarafından sunulan şartlar ile aynı şartları sunan hak sahibine paylarını devretmek zorundadır. Hakkın bu şekilde kullanılması halinde, paylarını devretmeyi arzulayan paysahibi, paylarını daha iyi şartlar sunan üçüncü kişilere devretme veya satıştan tamamen vaz geçme hakkına da sahiptir. (ii) Öncelik hakkı, geri dönülmez bir icapta bulunma zorunluluğu olarak da öngörülmüş olabilir. Bu halde paysahibi payını satma arzusunda ise öncelik hakkı sahibine icapta bulunmak zorundadır. Kendisine icapta bulunulan paysahibi kabul beyanıyla sözleşmeyi kurabilir[3].

    Öncelik hakkının her iki görünümünde de, hakkın kullanılmaması halinde paylar üçüncü kişiye daha uygun fiyat ve şartlarda satılamaz.

    Önalım Hakkı

    Önalım hakkı yenilik doğurucu bir haktır. Yenilik doğuran haklar, hak sahibine, tek taraflı irade beyanında bulunarak yeni bir hukuki ilişki kurmak, mevcut bir hukuki ilişkiyi değiştirmek veya sona erdirmek yetkisi veren haklardır.[4] Ayrıca niteliği itibarıyla kullanılması şarta bağlı bir alım hakkı olarak da sayılabilir.[5] Bu şart, anonim ortaklıklar hukuku açısından, üzerinde hak tesis edilen payın üçüncü kişilere satılmasına ilişkin sözleşmenin akdedilmesidir. Bu hak, sahibine tek taraflı beyanla, üçüncü kişiye nazaran öncelikli biçimde o payların alıcısı olabilme yetkisi vermektedir.

    Önalım hakkını kullanan paysahibinin tek taraflı irade beyanı ile zaten devreden paysahibi devir iradesini açıkladığından, taraflar arasında satım sözleşmesi kurulmuş olmaktadır ve hak sahibi payların kendi adına pay defterine işlenmesini talep edebilecektir[6].

    Ayrıca esas sözleşmede yer alan önalım hakkına ilişkin düzenlemeler, paysahipleri çevresinin bileşimine ilişkin olduğundan, TTK m. 493/2 kapsamında önemli sebep sayılarak, aykırı şekilde yapılan devirler şirket tarafından onaylanmayarak pay defterine kayıttan imtina edilebilecektir[7].

    Alım Hakkı (Call-Option)

    Bu opsiyon hakkı, hakkı elinde bulunduran ortaklık paysahibine; diğer paysahibinin paylarının tamamını veya bir kısmını, önceden belirlenmiş bir fiyattan (taraflar önceden sabit bir fiyat üzerinde mutabık kalmasa da, fiyatın hesaplanma şeklini belirlemiş olabilirler) satın alma hakkı sağlayan, diğer tarafı da yine aynı fiyattan satma borcu altına sokan bir haktır[8].

    Alım hakkı; farklı paysahiplerinden oluşan ortaklıklarda, şirketin işlemez hale gelmesine neden olan kilitlenme (Deadlock) hallerinde veya paysahiplerinden birinin veya birkaçının, belirli şartların oluşması durumunda, diğer paysahibi/paysahipleri olmadan ortaklığı sürdürmeyi planladıkları hallerde sıklıkla kullanılan bir opsiyondur.

    Yukarıda belirtildiği gibi sözleşmede hüküm altına alınan şartların gerçekleşmesi halinde, kendisine alım hakkı tanınan taraf; diğer tarafın paylarını tek taraflı irade beyanı ile devralma hakkına sahip olmaktadır[9]. Bu görüş dayanağını Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) “satış ilişkisi doğuran haklar” kenar başlığı taşıyan 238. maddesinde yer alan alım hakkına benzerliğinden almaktadır[10].

    Satım Hakkı (Put-Option)

    Satım hakkı ile hakkı elinde bulunduran ortaklık paysahibine, paylarının tamamını veya bir kısmını diğer paysahibine, önceden belirlenmiş bir fiyattan (taraflar önceden sabit bir fiyat üzerinde mutabık kalmasa da, fiyatın hesaplanma şeklini belirlemiş olabilirler) satma hakkı sağlanmakta, diğer tarafı da yine aynı fiyattan alma borcu altına sokmaktadır.

    Bu hakkın kullanılması da, alım hakkına benzer şekilde kilitlenme halleri veya belirli şartların gerçekleşmesine bağlanabilir.

    Bu opsiyonun kullanılması halinde payların mülkiyetinin tek taraflı irade beyanıyla, karşı tarafa geçirildiği görüşünü savunmak, alım hakkına nazaran daha güçtür; çünkü yukarıda belirtildiği gibi TBK m. 238’de satım hakkından bahsedilmemektedir.[11] Fakat öğretide, bu görüşün aksi olarak satım hakkının da tek taraflı irade beyanı ile satım sözleşmesinin kurulacağı görüşü de savunulmaktadır.

    Katılma Hakkı (Tag-Along)

    Katılma hakkı, bir paysahibinin kendi paylarını satarken, hak sahibi paysahibinin de paylarını aynı şartlarla satma borcu yüklenmesine ilişkin haktır. Bir üçüncü kişinin, hakkın muhatabı olan paysahibinin paylarını almaya talip olması halinde, hak sahibi paysahiplerine, bu alım teklifi kendilerine de yapılmış gibi, alıcının almak istediği pay adedinin, hak sahibinin paylarına oranına karşılık gelen miktarda payı, aynı satış koşullarıyla alıcıya satmasına imkan veren bir opsiyon hakkı türüdür. Böylece alıcı aynı miktarda payı, bir paysahibinden değil, satışa katılma hakkını kullanan tüm pay sahiplerinden alır[12].

    Bu opsiyon genellikle, payların çoğunluğunu elinde bulunduran paysahibinin paylarını satması ve ortaklığın kontrolünün el değiştirmesi halinde, azınlık paysahiplerinin ortaklıktan ayrılmasına imkan tanınması için kullanılmakta ve azınlık paysahibinin haklarının korunmasına yönelik olarak uygulanmaktadır.

    Sürükleme veya Katma Hakkı (Drag-Along)

    Bu hakkın sahibi olan paysahibi, kendi paylarının üçüncü kişiye satışı sırasında, ortaklığın diğer paysahiplerinin de paylarının aynı satış koşulları ile alıcıya satmasını zorlama hakkına sahiptir. Sürükleme hakkının muhatabı olan diğer paysahipleri de, hak sahibinin bu hakkını kullanması halinde paylarını, aynı koşullarla, alıcıya satma borcu altına girmektedir.

    Bu opsiyon ise genellikle, çoğunluk paysahibinin paylarını satmak istemesi halinde, azınlık paysahibini de sürükleyerek, ortaklık hisselerinin tamamının devredildiği hallerde ve bu suretle paylar için daha yüksek satış fiyatı elde edebilmek ve hisselerin satışını kolaylaştırmak amacıyla kullanılmaktadır.

    Tek Borç İlkesi Tartışması

    Yukarıda bahsi geçen hak ve opsiyonların paysahipleri ya da benzer sözleşmelerle hüküm altına alınması halinde, sözleşmeler hukuku uyarınca geçerli olacağı şüphesizdir. Ancak bu opsiyonların esas sözleşmede yer alması halinde bağlayıcılığı konusunda farklı yaklaşımlar mevcuttur.

    TTK’nın 480’inci maddesine göre, “Kanunda öngörülen istisnalar dışında, esas sözleşmeyle paysahibine, pay bedelini (…..) ifa dışında borç yükletilemez”. Tek borç ilkesi olarak anılan bu ilkeye göre anonim şirket pay sahibinin tek (bir) borcu vardır; o da taahhüt ettiği pay bedelini ödemektir[13].

    Bir görüşe göre öncelik ve önalım hakları, paysahibinin paylarını devir iradesini ortaya koyması devir şartları hakkında söz sahibi olabilmesi ve payların kendi iradesi hilafında elinden alınamaması nedeniyle bir ek edim olarak nitelendirilemez[14].

    Diğer bir görüşe göre, öncelik ve önalım haklarında paysahibinin paylarını satmak istemesi halinde, belirli şartları yerine getirmek zorunda olması nedeniyle paysahibine ek edim yüklemektedir. Ayrıca alım, satım hakları ve yukarıda bahsi geçen diğer opsiyonlar paysahibine iradesi dışında alma ve satma zorunluluğu doğurduğundan tek borç ilkesine aykırı düşmektedir ve esas sözleşme ile bağlayıcı olarak düzenlenemez.

    Bu görüşlerin dışında bir diğer görüş de, hakkın kullanılmasından doğan borçların, incelemesiz olarak tek borç ilkesine aykırı olduğu ve esas sözleşmeye yazılması halinde geçersiz olacağı görüşünün oldukça katı bir değerlendirme olacağıdır. Esas sözleşme ile tanınmış olan hakkın, TTK m. 480’in öngörülme amacına aykırı düşüp düşmediği her bir durum için ayrı ayrı incelenmelidir[15].

    Kanaatimizce öncelik hakkı ve önalım hakkı, paysahibinin satım iradesinin bulunması ve satım şartlarında söz sahibi olabilmesi sebebiyle TTK m. 480’de düzenlenen anlamda bir ek edim olarak nitelendirilmemelidir. Ayrıca TTK m. 480’de düzenlenen tek borç ilkesi, ortaklık ve paysahibi ilişkisi açısından düzenlenen bir ilke olup, paysahibinin ortaklığa olan borcunu hüküm altına almaktadır. Oysaki bahsi geçen hak ve opsiyonlar paylar üzerinde tanınmış olsa da paysahiplerinin kendi aralarındaki ilişkiyi düzenlemektedir. Bu nedenle tek borç ilkesine aykırı sayılmaması gerektiği sonucuna varılabilir.

    Yukarıdaki tespitlerin yanında, esas sözleşmenin ortaklığın örgütünü, işleyişini, organların yetki ve görevlerini düzenleyen, kısacası ortaklığın temel düzenini oluşturan soyut ve genel hükümler, esas sözleşmenin gerçek, korporatif, maddi hükümlerini oluşturur. Bunun yanında, anılan amaçlara hizmet etmeyen ve bir borç sözleşmesi hükmünde olan ve ancak şeklen esas sözleşmenin içinde yer alan hükümlere ise gerçek olmayan, korporatif olmayan, şekli esas sözleşme hükümleri denilmektedir. Söz konusu opsiyon ve haklar esas sözleşme hükümleri sadece bir borç sözleşmesi yaratması sebebiyle, ancak taraflar ve onların hukuki halefleri arasında hüküm doğurmaktadırlar. Dolayısıyla bu hükümlerin, anonim ortaklığın tüzel kişilik kazanması ile objektif hukuk kuralı niteliğini kazanması ve TTK 38 ve 39’uncu maddeleri çerçevesinde üçüncü kişilere karşı ileri sürülmesi mümkün olmayacaktır[16].

    Sonuç olarak; yukarıda sayılan hak ve opsiyonların, doğru şekilde kaleme alınması halinde, sözleşmeler hukuku çerçevesinde geçerli ve bağlayıcı olduğu kabul edilmektedir. Bunun yanında anonim şirketler hukuku bakımından, tüm bu hak ve opsiyonların tek bir prensip çerçevesinde değerlendirilerek, tek borç ilkesine aykırı hükümlerinin olup olmadığı kanısına varmak oldukça güç olup, henüz bu konuda yerleşik bir yargı kararı da oluşmamıştır. Bu nedenle bahsi geçen hak ve opsiyonların, hem pay sahipleri sözleşmelerinde hem de esas sözleşmede düzenlenmesinde oldukça dikkatli olunmalı ve çok çeşitli değişkenler göz önünde bulundurularak amaca en uygun şekilde kaleme alınmaları gerekmektedir.

    Yazı kaynağı : www.erdem-erdem.av.tr

    Yorumların yanıtı sitenin aşağı kısmında

    Ali : bilmiyorum, keşke arkadaşlar yorumlarda yanıt versinler.

    Yazının devamını okumak istermisiniz?
    Yorum yap